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Gesellschaftsrecht und M&A

Einfluss des Brexit auf Gesellschaften nach englischem Recht und bei Unternehmenstransaktionen

Dem von der britischen Regierung am 29. März 2017 eingereichte Antrag auf Austritt aus der Europäischen Union gemäß Art. 40 AEUV kommt auch unter gesellschaftsrechtlichen Gesichtspunkten und bei Unternehmenstransaktionen mit Bezug zu Großbritannien erhebliche Bedeutung zu.

1. Gesellschaftsrecht 

Risiko: Verlust der Rechtsform

Ein Austritt Großbritanniens aus der EU ist insbesondere für nach englischem oder walisischem Recht gegründete Gesellschaften von Bedeutung, deren Verwaltungssitz in Deutschland liegt (Ltd., PLC.).

Hintergrund:

Basierend auf dem Grundsatz der Niederlassungsfreiheit (Art. 49, 54 AEUV) ist es zulässig, eine Gesellschaft in der Rechtsform eines EU-Mitgliedsstaats zu gründen, auch wenn der Verwaltungssitz, also der Sitz an dem die maßgeblichen Entscheidungen der Gesellschaft getroffen werden, in einem anderen Staat liegt. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist bei Beibehaltung des bisherigen Satzungssitzes auf eine einmal nach dem Recht eines Mitgliedsstaats gegründete Gesellschaft weiterhin das Recht dieses Staats anwendbar, auch wenn sie ihre geschäftliche Tätigkeit ausschließlich in einem anderen Mitgliedsstaat der EU erbringt (sog. Gründungstheorie).

Da eine englische Limited ohne Aufbringung des für eine deutsche Kapitalgesellschaft (GmbH, AG) erforderlichen Stammkapitals gegründet werden kann (eine Mindestvorgabe für die Höhe des Stammkapitals existiert nicht, sodass theoretisch 1 Penny ausreicht), gründeten in den vergangenen 15 Jahren eine Vielzahl von deutschen natürlichen und juristischen Personen Limiteds in England, Wales, Schottland oder Nordirland. Hierdurch konnte ohne den Einsatz des bis zum MoMiG 2008 nach deutschem Recht erforderlichen Mindestkapitals eine Haftungsbegrenzung für geschäftliche Aktivitäten erreicht werden. Auch nach der Etablierung der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) bestehen allerdings viele in Deutschland ansässige Ltd. in ihrer bisherigen Rechtsform fort. Zudem gab es – gerade für größere Unternehmen – weitere Gründe, eine englische/walisische Rechtsform z.B. in Kombination mit einer deutschen KG zu wählen. So kann mit einer PLC & Co. KG oder Ltd. & Co. KG die Anwendbarkeit des deutschen Mitbestimmungsrechtes vermieden werden.

Einfluss des Brexit:

Sofern Großbritannien aus der EU austritt und weder in den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) eintritt noch in dem Austrittsabkommen (sofern es dieses überhaupt gibt) noch in sonstigen zwischenstaatlichen Vereinbarungen Regelungen über die Anerkennung von Gesellschaften, die nach dem Recht von England, Wales, Schottland oder Nordirland gegründet wurden, getroffen werden, verlieren solche Gesellschaften ihre Anerkennung als Kapitalgesellschaft in Deutschland. Denn der Bundesgerichtshof bewertet bisher Gesellschaften, die nach dem Recht eines Drittstaats - also eines Nicht-EU/EWR-Staats - gegründet wurden, nach deutschem Recht, wenn die Gesellschaft in Deutschland ihren Verwaltungssitz hat (sog. Sitztheorie). Die Gründung einer Kapitalgesellschaft ist nach deutschem Recht nur möglich, wenn diese unter Beachtung der dafür vorgesehenen Form gegründet und im Handelsregister eingetragen wurde. Ob sich bereits vor dem Brexit gegründete Gesellschaften auf einen Bestandsschutz berufen können, ist unsicher.

Unter den vorstehenden Annahmen hat der Vollzug des Brexit folgende Auswirkungen:

Eine nach dem Recht von England, Wales, Schottland oder Nordirland gegründete Gesellschaft (insbesondere eine Ltd.) wird in Deutschland nicht mehr als Kapitalgesellschaft anerkannt, wenn sie hier ihren Verwaltungssitz hat.

Stattdessen wird die Gesellschaft als Personengesellschaft bewertet und kann sich nicht mehr auf die Haftungsbeschränkung berufen. 

Die Gesellschafter haften daher wie Gesellschafter einer GbR oder OHG für sämtliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich und unbeschränkt mit ihrem eigenen Vermögen.

Im Falle einer Gesellschaft in der Rechtsform der Ltd. & Co. KG verliert der persönlich haftende Gesellschafter - die Ltd. - seine Anerkennung. Ist nur ein Kommanditist an der Gesellschaft beteiligt, ist diese automatisch aufgelöst, da eine Personengesellschaft nicht nur über einen Gesellschafter verfügen kann. 

Unsere Empfehlung:

Zur Vermeidung dieser unerwünschten Folgen sollte die nach englischem oder walisischem Recht gegründete Gesellschaft dem deutschen Recht unterstellt werden. Hierzu kommen verschiedene Vorgehensweisen (z.B. Asset Deal, grenzüberschreitender Formwechsel oder grenzüberschreitende Verschmelzung) in Betracht. Die jeweils vorzugswürdige Vorgehensweise ist aufgrund der Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu bestimmen.

Aufgrund der Tatsache, dass die Vorbereitung und Durchführung einer solchen Überführung in deutsches Recht eine gewisse Zeit benötigt, empfehlen wir, bereits deutlich vor Ablauf der durch den Austrittsantrag gesetzten Frist die maßgeblichen Schritte einzuleiten.

Risiko: Verlust der gesellschafts- und umwandlungsrechtlichen Gestaltungsinstrumente

Sind einzelne Gesellschaften eines Konzerns u.a. in Deutschland und andere in England, Wales, Schottland oder Nordirland ansässig, ist der Brexit auch für mögliche bzw. beabsichtigte Strukturmaßnahmen innerhalb des Konzerns von Relevanz.

Hintergrund:

Auf Basis der Verschmelzungsrichtlinie bieten die Regelungen der §§ 122a ff. UmwG die Möglichkeit einer grenzüberschreitenden Verschmelzung von Gesellschaften an. Da es sich hierbei um die Umsetzung Europäischer Rechtsakte handelt, wird allerdings darauf abgestellt, dass die beteiligten Gesellschaften dem Recht eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union oder eines EWR-Staates unterliegen. Auch wenn hierzu bisher keine entsprechenden Regelungen im deutschen Umwandlungsgesetz enthalten sind, haben der EuGH und auch deutsche Instanzgerichte zudem grenzüberschreitende Formwechsel anerkannt.

Einfluss des Brexit:

Mit dem Austritt Großbritanniens erfüllen Unternehmen aus England, Wales, Schottland oder Nordirland die Voraussetzungen nicht mehr, in einem EU-/EWR-Staat ansässig zu sein. Ob im Rahmen der Verhandlungen eine Gleichstellung dieser Unternehmen erfolgt, ist derzeit vollkommen offen. Ohne diese Gleichstellung wäre die bisherige Möglichkeit, grenzüberschreitende Umwandlungsmaßnahmen von deutschen Unternehmen mit Unternehmen aus Großbritannien durchzuführen, nicht mehr ohne weiteres gegeben.

Unsere Empfehlung:

Da die Vorbereitung und Durchführung von Umwandlungsmaßnahmen üblicherweise mehrere Monate in Anspruch nehmen und hierbei u.a. Rückbeziehungen auf Bilanzstichtage erfolgen, empfehlen wir, bei mittelfristig geplanten Restrukturierungen innerhalb europaweiter Konzerne bereits frühzeitig mit der Prüfung und Planung grenzüberschreitender Umwandlungen von oder nach Großbritannien zu beginnen.

2. Unternehmenstransaktionen (M&A)

Bereits kurz nach dem Referendum in Großbritannien über den Austritt aus der EU fanden sich Berichte in Print- und Onlinemedien, die einen Rückgang der M&A-Aktivitäten mit Bezug zu Großbritannien voraussagten. Der erwartete Rückgang wurde oftmals mit der aus dem Ergebnis des Referendums folgenden Unsicherheit begründet. 

Unabhängig von einem durch den Brexit verursachten Rückgang der M&A-Aktivitäten mit Bezug zu Großbritannien hat der Brexit jedenfalls Auswirkungen auf die tatsächliche Durchführung derartiger M&A-Transaktionen. Bereits im Vorfeld der beabsichtigten Transaktion und im Rahmen der Due Diligence sind die Rahmenbedingungen der Transaktion und die Verhältnisse der Zielgesellschaft unter Berücksichtigung der möglichen Auswirkungen des Brexit zu beleuchten. 

Folgende Fragen können sich dabei stellen:

Kann die zu erwerbende britische Zielgesellschaft zukünftig überhaupt noch wie bisher geschäftlich tätig sein, wenn sie sich nicht mehr auf die Niederlassungsfreiheit berufen kann?

Sind von der Zielgesellschaft zukünftig Zölle für ihre Waren zu entrichten?

Welche Auswirkungen hat die Qualifikation von Großbritannien als Drittstaat auf die Finanzierung der Transaktion?

Können langfristige Verträge von der Zielgesellschaft überhaupt noch erfüllt werden oder begründet der Brexit einen Anspruch auf - zumindest - Vertragsanpassung?

Hat die Zielgesellschaft staatliche Beihilfen erhalten, die zukünftig entfallen oder die sogar zurückgezahlt werden müssen?

Kann der Brexit Einfluss auf die Arbeitsverhältnisse der Gesellschaft haben z.B. da sich nicht-britische Mitarbeiter nicht mehr auf die Niederlassungsfreiheit in Großbritannien berufen können?

Sind europäische gewerbliche Schutzrechte nach dem Vollzug des Brexit noch geschützt oder müssen sie in nationale gewerbliche Schutzrechte übertragen werden? (Vergleichen Sie hierzu die weiterführenden Informationen auf unserer Homepage unter der Rubrik „IP/IT und Datenschutz“.)

Weitere Fragen können sich u.a. für Unternehmen aus regulierten Branchen ergeben (Vergleichen Sie hierzu insbesondere die weiterführenden Informationen auf unserer Homepage unter der Rubrik „Bankrecht und Bankaufsichtsrecht“ )

Auch im Rahmen der Vertragsgestaltung und -verhandlung sind diese und weitere potentielle Auswirkungen des Brexit im Besonderen zu berücksichtigen. Folgende Punkte sind dabei insbesondere zu bedenken:

Wie wird auf durch den Brexit womöglich verursachte Währungsschwankungen reagiert? Insbesondere wenn der Kaufpreis auch aus einem Earn-out besteht, der erst später zu zahlen ist, sollte klar definiert werden, wie der Einfluss von Währungsschwankungen abgebildet wird.

Welche Kartellbehörden sind zu beteiligen? Diese Frage stellt sich insbesondere nach dem Vollzug des Brexit, wenn die EU-weite Fusionskontrolle durch die EU-Kommission nicht mehr ausreichen sollte (sog. One-Stop-Shop-Prinzip), sondern daneben auch die britische Competition & Market Authority zu beteiligen ist. Durch das hieraus folgende doppelte Prüfungsverfahren entstünde nicht nur Mehraufwand für die Beteiligten, sondern überdies nicht unerhebliche Mehrkosten gegenüber dem bislang geltenden One-Stop-Shop-Prinzip.

Im Rahmen einer etwaigen Force Majeure-Klausel sollte ferner ausdrücklich bestimmt werden, ob der Vollzug des Brexit als solch höhere Gewalt im Sinne des Vertrags anzusehen ist oder nicht.

Bei der Vorbereitung und Durchführung einer M&A-Transaktion mit Bezug zu Großbritannien ist hinsichtlich der möglichen Auswirkungen des Brexit daher besondere Aufmerksamkeit erforderlich.

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